保證擔保人(擔保公司)在投標人投標之前,向招標人出具投標保函,保證中標人將與招標人簽訂合同并將提供招標人所要求的履約保函。如果中標人違約,則保證擔保人將在保額內(nèi)賠付招標人的損失。投標保證擔??捎糜谠O計招投標、施工招投標、監(jiān)理招投標、材料采購招投標等各種招投標活動。
工程履約保證擔保可以實行全額擔保(即合同價的),也可以實行分段(一般為合同價的10-15%)滾動擔保。對于一些大工程或特大工程可以由若干保證擔保人共同擔保;擔保人應當按照擔保合同約定的擔保份額承擔擔保責任,沒有約定擔保份額的,這些擔保人承擔連帶責任,債權(quán)人可以要求其中任何一個擔保人承擔全部擔保責任,而其負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務,并在承擔保證擔保責任后有權(quán)向債務人追債,或者要求其他承擔連帶責任的擔保人清償其應當承擔的份額。擔保人在工程主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證擔保責任,中小型工程也可以由承包商實行抵押、質(zhì)押擔保。
在工程審計中,常見的履約擔保問題有以下幾種:一、雙方簽訂的施工合同關(guān)于履約擔保的約定與招標文件不一致。施工合同違背招標文件另行約定履約擔保,主要對數(shù)額、形式及退還方式作出另外規(guī)定。二、履約擔保數(shù)額高出招標投標條例規(guī)定上限?!吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》規(guī)定履約擔保證金不得高于中標合同金額的10%。在工程審計中發(fā)現(xiàn),部分項目規(guī)定的履約擔保數(shù)額高于中標合同金額的10%。三、履約擔保形式違背招標文件中規(guī)定的形式,招標文件規(guī)定履約擔保形式為現(xiàn)金或銀行轉(zhuǎn)賬,實際采用銀行保函的形式。四、在實施階段,未按規(guī)定提交履約擔保。招標文件和施工合同均有對履約擔保提出具體規(guī)定,但在實際中,施工單位未提交但雙方仍按原約定履行合同。更有甚者,建設單位對履約擔保全然不知。
,履約保證金具有選擇性。招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標人提交履約保證金時,此項條款方為有效,如果在招標文件中沒有明確規(guī)定,在中標后不得追加。
第二,履約保證金具有實踐性。履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包人完全履行合同,主要擔保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包人順利履行完畢自己的義務,發(fā)包人必須全額返還承包人。履約保證金的功能,在于承包人違約時,賠償發(fā)包人的損失,且并不以交納履約保證金為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定,已經(jīng)交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力。因為,質(zhì)押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件。 因此,履約保證金具有實踐性。
第三,履約保證金應當具有對等性。履約保證金強調(diào)的是保證發(fā)包人或投資者的利益,這種保證既可由中標的承包人承擔,也可由第三方承擔,但須發(fā)包人認可方為有效,由此產(chǎn)生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。
